特邀嘉賓

　　易海奎 重慶市城口縣紀委監(jiān)委案件審理室主任

　　陳 東 重慶市城口縣紀委監(jiān)委第七紀檢監(jiān)察室副主任

　　朱 光 重慶市城口縣人民檢察院一級檢察官

　　夏忠強 重慶市城口縣人民法院四級高級法官

　　編者按

　　國家工作人員林某某利用職務便利，安排下屬偽造資料幫助妻子陶某某辦理提前退休并領(lǐng)取養(yǎng)老金，認定該行為構(gòu)成貪污，是基于哪些考量？B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司為陶某某繳納的參保費用，是否計入林某某貪污數(shù)額？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　林某某，曾任A市B縣環(huán)保局黨組成員、副局長；B縣市政園林局黨組書記、副局長；B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司董事長等職務。

　　違反廉潔紀律。2013年4月，工程老板敬某某資金緊缺，找時任B縣市政園林局黨組書記、副局長林某某提出借款80萬元，并表示按月利率2%支付利息（與當?shù)孛耖g借貸通常利率相當，且未高于敬某某向其他人借款的利率），同時，約定借款時先從本金中扣除一年利息19.2萬元（俗稱“砍頭息”）。林某某考慮到敬某某承包的市政園林局發(fā)包工程尾款尚未結(jié)清，不擔心借款收不回，便將60.5萬元（已扣除19.2萬元“砍頭息”及此前敬某某向其借的0.3萬元）通過銀行賬戶分兩筆轉(zhuǎn)給敬某某。2015年4月9日，林某某收回借款本息99.58萬元，共獲利38.78萬元。

　　違反財經(jīng)法律法規(guī)，私設“小金庫”。2016年初，時任B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司工程部部長袁某按照公司董事長林某某安排，在某尚未驗收的工程項目中與林某某妻弟媳王某某虛構(gòu)工程勞務承包合同，套取19.63萬元。套取資金后，林某某將其中5.1萬元用于違規(guī)發(fā)放職工春節(jié)過節(jié)費，其余用于報銷該公司不能正常報銷的費用。公司出納陶某甲負責上述資金的支出管理，資金使用完后陶某甲將記賬資料交給林某某確認后予以銷毀。

　　貪污罪。2017年10月，林某某妻子陶某某（無業(yè)，另案處理）考慮到自己以個人身份繳納社保已滿15年，而按照規(guī)定，個人參保在55歲才能領(lǐng)取養(yǎng)老金，于是便想掛靠企業(yè)單位參保，以便能在50歲辦理退休、提前享受退休待遇。基于此，陶某某便與林某某商量能否掛靠B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司提前辦理退休，林某某聽后表示同意，并利用擔任該公司董事長的職務便利，在明知陶某某不符合提前退休條件的情況下，安排時任公司辦公室主任李某某（另案處理）虛構(gòu)勞動關(guān)系，為陶某某以該公司職工身份辦理退休事宜。手續(xù)辦理過程中，李某某按林某某的安排，偽造B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司與陶某某的《勞動合同書》，經(jīng)林某某本人簽字后加蓋公司合同專用章，陶某某憑該合同在B縣人力資源和社會保障局進行勞動合同鑒證。完成鑒證后，陶某某順利以B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司職工身份參保，當年度公司為其繳納職工養(yǎng)老保險、工傷保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險共計7649.76元。其間，陶某某從未在B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司上班，也未向公司補繳為其繳納的社保費用。

　　2018年5月，陶某某在B縣社保中心申報退休，一個月后開始領(lǐng)取養(yǎng)老金和職工慰問金。2018年6月至2023年3月，B縣社保中心支付陶某某個人賬戶養(yǎng)老金、基礎(chǔ)養(yǎng)老金、春節(jié)慰問費共計11萬余元。由于發(fā)放至陶某某個人賬戶養(yǎng)老金1.8萬余元屬合規(guī)但提前獲取津補貼，在認定林某某貪污數(shù)額時予以扣除，將B縣社保中心支付陶某某9.2萬余元基礎(chǔ)養(yǎng)老金、春節(jié)慰問費及B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司為陶某某參保繳納的7649.76元費用計入林某某貪污款項，共計10余萬元。

　　受賄罪。2015年7月至2021年10月，林某某在擔任B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司董事長期間，利用職務之便，在工程發(fā)包、資金撥付結(jié)算過程中，為他人謀取利益，非法收受11名工程承包商賄賂，共計124.5萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2023年3月22日，B縣紀委監(jiān)委對林某某涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調(diào)查。同年3月29日，經(jīng)A市監(jiān)委批準，B縣監(jiān)委對林某某采取留置措施；6月28日，經(jīng)批準，對其延長留置時間三個月。

　　【黨紀政務處分】2023年9月17日，林某某受到開除黨籍、開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2023年9月19日，B縣監(jiān)委將林某某涉嫌貪污罪、受賄罪一案移送B縣人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2023年10月31日，B縣人民檢察院以林某某涉嫌貪污罪、受賄罪，向B縣人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年12月25日，B縣人民法院以林某某犯貪污罪、受賄罪，判處其有期徒刑四年，并處罰金40萬元。判決已生效。

　　林某某向敬某某放貸收息行為應如何定性？

　　陳東：本案中，對于林某某向敬某某放貸收息行為應如何定性，存在兩種不同觀點。第一種觀點認為，敬某某為了與時任B縣市政園林局黨組書記、副局長林某某拉近關(guān)系，得到關(guān)照，主動提出高息借貸的想法，并得到林某某應允，雙方實則是以民間借貸方式進行權(quán)錢交易，其行為構(gòu)成放貸收息型受賄，應將全部利息認定為林某某的受賄數(shù)額。第二種觀點認為，林某某向敬某某出借資金，并獲取高額回報，系民間借貸行為。盡管借款利率并未明顯高于法律保護的民間借貸利率上限，卻屬于2003年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第八十二條規(guī)定的其他違反廉潔自律規(guī)定的行為，應根據(jù)情節(jié)輕重予以處分。綜合全案證據(jù)和事實，我們贊同第二種觀點，理由如下：

　　第一，從行為本質(zhì)看。受賄犯罪是利用職務上的便利索取他人財物，或者非法收受他人財物并為他人謀取利益，其本質(zhì)是權(quán)錢交易。本案中，敬某某雖承包了B縣市政園林局工程項目，但其主動提出借款需求時，確系資金周轉(zhuǎn)困難，且未提出請托事項，林某某也未利用職務上的便利為其謀利。雙方是經(jīng)協(xié)商后按照當?shù)孛耖g借貸通常利率出借資金、支付利息，且敬某某向林某某借款利率并未高于敬某某向其他借款人借款的利率，亦不存在出借人利用職權(quán)或者職務影響強迫借款的情況。

　　林某某與敬某某之間借貸關(guān)系持續(xù)到2015年4月，雖然2003年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》未對黨員干部違規(guī)參與民間借貸做出明確規(guī)定，但第八十二條作為兜底條款，可用于涵蓋未在前述條款中明確列舉但實質(zhì)違反廉潔自律規(guī)定的行為。敬某某作為林某某的管理服務對象，其承包的市政園林局發(fā)包工程尚有工程款未結(jié)算完畢，林某某向敬某某放貸收息可能影響公務行為的廉潔性。

　　第二，從主觀故意看。正常民間借貸中，出借人需要承擔市場風險，能否全額收回本息具有一定不確定性。本案中，林某某借款給敬某某，其主觀上是想通過出借錢款獲取利息收益，且考慮到敬某某在B縣市政園林局的工程項目款未結(jié)清，不擔心借款收不回，其利用職權(quán)來保障獲益確定性的主觀故意明顯。

　　第三，從資金需求看。放貸收息型受賄中，借款人一般都是資金充裕，沒有真實資金需求，迫于出借人的職權(quán)或職務影響，抑或為感謝或期望得到出借人的幫助，故通過給予高額利息作為回報。根據(jù)在案證據(jù)，林某某與敬某某平時交往密切且有歷史借貸往來情況，敬某某本次借款是因工程項目需要資金周轉(zhuǎn)，用他的話講，“如果不找林某某借也要找其他人借”，因此具有正當、合理的借款需求。

　　第四，從資金來源、用途看。正常民間借貸的資金，通常來源于自有資金，而放貸收息型受賄，國家工作人員為了獲取更多利益，除了自有資金外，還經(jīng)常從他人處籌集資金甚至貸款出借給他人。本案中，林某某通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式將自有資金轉(zhuǎn)給敬某某，轉(zhuǎn)賬交易痕跡明顯。敬某某借款后，將錢款全部用于其承包的工程項目中，到期后及時將錢款歸還給林某某。

　　綜上，林某某身為黨員干部，出于獲取高息的目的，在敬某某有資金需求的情況下，出借資金、收取利息，其行為不構(gòu)成受賄，但林某某行為未能保持黨員的清正廉潔，存在影響公正執(zhí)行公務的可能，屬于其他違反廉潔自律規(guī)定的行為。

　　如何看待林某某虛構(gòu)工程勞務承包合同，套取資金處理該公司不能正常報銷的費用？

　　易海奎：實踐中，通過虛構(gòu)合同套取單位資金的行為，在定性時可能會涉及貪污、職務侵占違法犯罪及違反財經(jīng)法律法規(guī)私設“小金庫”三種情況。準確區(qū)分上述三種行為，是認定林某某行為性質(zhì)的關(guān)鍵。

　　根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，貪污罪的主觀目的是非法占有公共財物，其行為方式是利用職務便利侵吞、竊取、騙取公共財物。本案中，林某某存在安排他人以虛構(gòu)工程勞務承包合同方式套取單位公款的行為事實，但究其主觀故意，林某某在套取公款時并未產(chǎn)生將套取的公款據(jù)為己有的想法，而是為了解決非正常的公務開支等支出，因此不符合貪污罪的主觀構(gòu)成要件。

　　職務侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。職務侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)及其他相關(guān)單位的工作人員，不包括國家工作人員。本案中，林某某擔任B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司董事長，是由縣人民政府直接任命，屬于在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，其主體身份為國家工作人員。因此，林某某不符合職務侵占罪的主體身份這一構(gòu)成要件。

　　設立“小金庫”行為是指行為人以規(guī)避監(jiān)管為目的，采取各種手段使本單位資金脫離符合規(guī)定的單位賬簿核算，在賬外進行管理的行為，其本質(zhì)在于規(guī)避正常的財務管理和監(jiān)督，形成脫離正常財務管控的“體外循環(huán)”資金池。“小金庫”的資金來源既可能是合法收入，如經(jīng)營收入、投資收益、資產(chǎn)處置、獎勵捐贈等；也可能是違法收入，如亂收費、亂罰款、違規(guī)攤派、單位受賄等；還可能是通過虛列支出事項，或者借真實支出事項之機，虛報、冒領(lǐng)單位資金，如虛列成本支出、虛列工資福利、虛假報銷費用等。此外，“小金庫”雖有較強隱蔽性，但通常在單位內(nèi)部有一定的人員知曉，并在一定范圍內(nèi)公開。具體到本案，林某某虛構(gòu)工程勞務承包合同套取單位資金，并安排公司出納陶某甲進行記賬管理，后續(xù)用于發(fā)放過節(jié)費、報銷公司不能正常報銷的費用等開支，符合私設“小金庫”的行為特點。

　　林某某利用職務便利，安排下屬偽造資料幫助妻子陶某某辦理提前退休并領(lǐng)取養(yǎng)老金，認定該行為構(gòu)成貪污，是基于哪些考量？

　　夏忠強：刑法第三百八十二條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。對林某某上述行為以貪污罪定性，主要從以下方面進行分析。

　　第一，研判林某某是否“利用職務上的便利”。根據(jù)2012年9月18日最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第三批指導性案例的通知》（指導案例11號楊延虎等貪污案），貪污罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務便利。本案中，林某某安排下屬偽造陶某某與本公司的勞動關(guān)系材料、違規(guī)審批等行為均依托其職權(quán)實施，屬于利用職務上的便利。

　　第二，研判是否存在非法占有目的。從認識因素看，林某某明知陶某某不符合法定退休條件（未達退休年齡、無真實勞動關(guān)系），仍通過偽造材料使其在林某某任職公司提前退休，存在主觀明知。從意志因素看，其積極指使下屬違規(guī)操作，對社保基金損失持希望態(tài)度，足以認定存在貪污犯罪的直接主觀故意。

　　第三，研判是否使用非法占有的手段。貪污罪中的“騙取”不限于對財物管理者的欺騙，亦包括利用職務便利捏造虛假事實套取財產(chǎn)。本案中，林某某實施“造假三步走”：第一步，安排下屬虛構(gòu)陶某某與B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司的勞動關(guān)系，偽造勞動合同、工資臺賬；第二步，安排下屬虛增陶某某參保年限，將其實際未以職工身份參保年度計入繳費記錄；第三步，安排下屬經(jīng)辦陶某某退休事宜，幫助陶某某提前5年退休，并騙取9.2萬余元養(yǎng)老金，上述行為是林某某出于主觀故意實施的利用職務便利騙取公共財產(chǎn)的行為，依法應以貪污罪予以定性。

　　第四，研判是否侵害職務行為的廉潔性與公共財產(chǎn)所有權(quán)。養(yǎng)老保險金歸屬刑法第九十一條規(guī)定的“公共財產(chǎn)”范疇，具有專款專用性質(zhì)。林某某通過為陶某某偽造職工身份，虛假參保套取資金，既違背公職人員廉潔義務，又直接導致社保基金損失，侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》第八十八條、第九十四條規(guī)定，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的，由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司為陶某某繳納的參保費用，是否計入林某某貪污數(shù)額？

　　朱光：一般情況下，貪污數(shù)額按照實際非法占有財物的價值計算，因此有觀點認為，本案中林某某對于B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司為陶某某繳納的參保費用主觀上不具有占有的故意，客觀上也未實際占有這筆資金，不應計入林某某貪污數(shù)額。對此，要結(jié)合案件具體情況予以認定。認定貪污數(shù)額時，我們綜合把握林某某貪污行為的整體性、犯罪手段與犯罪結(jié)果的關(guān)系，將B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司為陶某某繳納的職工養(yǎng)老保險、工傷保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險共計7649.76元計入其貪污數(shù)額。

　　首先，若無林某某利用職務便利虛構(gòu)勞動關(guān)系的行為，陶某某便不能順利以B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司職工身份參保。B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司為陶某某代為繳納的參保費用，系經(jīng)李某某、分管領(lǐng)導和林某某的審批簽字才實施。換言之，林某某對此行為既有概括的授意，又有具體的簽批，屬于貪污罪中“利用職務上的便利”。

　　其次，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，“對于行為人實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數(shù)額”。參照該條款規(guī)定，當犯罪成本所對應的行為附屬于犯罪實行行為時，犯罪成本應當計入犯罪數(shù)額。本案中，雖然陶某某和林某某主觀上是為了使陶某某提前領(lǐng)取退休金，而非為了貪占B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司公款，但B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司為陶某某繳納參保費是陶某某能以公司職工身份退休、提前領(lǐng)取養(yǎng)老金的必要手段，該筆資金是林某某實施騙保行為的必要支出，屬于犯罪成本，不應從犯罪數(shù)額中扣除。從另一角度來看，貪污罪的認定應當堅持主客觀相一致原則，對行為進行整體評價，B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司繳納的7649.76元參保費用是陶某某獲取養(yǎng)老金的必要步驟，屬于貪污行為的組成部分，不能割裂評價。

　　再者，B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司為陶某某繳納參保費用后，雖然該筆資金已納入社保基金管理系統(tǒng)，社保基金具有公共財產(chǎn)屬性，然而不同國有主體之間的資產(chǎn)是相互獨立的，不能混為一談，B縣農(nóng)業(yè)開發(fā)公司作為獨立核算的法人，其遭受的損失是客觀存在的，所以該公司為陶某某繳納的參保費應計入林某某的貪污數(shù)額。（記者 陳瑤）