特邀嘉賓

　　張海濤 上海市寶山區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第五紀(jì)檢監(jiān)察室主任

　　張 凱 上海市寶山區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　張 斌 上海市寶山區(qū)人民檢察院第三檢察部主任

　　謝 斌 上海市寶山區(qū)人民法院刑事審判庭庭長(zhǎng)

　　編者按

　　本案中，國(guó)家工作人員甲向轄區(qū)多名商人“放貸收息”，其行為是否為民間借貸？有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便甲以“放貸收息”方式向轄區(qū)多名商人收取“利息”的行為不妥，也應(yīng)認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律而非受賄犯罪，如何看待這種觀點(diǎn)？甲收取的“利息”是否應(yīng)全部計(jì)入犯罪數(shù)額，是否需扣除當(dāng)?shù)孛耖g借貸利率對(duì)應(yīng)的利息部分？商人庚尚未支付的“利息”是否應(yīng)計(jì)入甲的犯罪數(shù)額？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　甲，男，曾任A省B市C區(qū)環(huán)保局局長(zhǎng)、C區(qū)科委主任等職務(wù)。

　　受賄罪。2014年，甲在擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長(zhǎng)期間，利用職務(wù)上的便利，收受他人財(cái)物30萬(wàn)元，為他人謀取利益；2018年至2023年，甲在擔(dān)任C區(qū)科委主任期間，利用職務(wù)上的便利，以“放貸收息”方式向多名在C區(qū)經(jīng)辦生產(chǎn)型企業(yè)的商人索取財(cái)物235萬(wàn)元，另有42萬(wàn)元截至案發(fā)未實(shí)際獲取。

　　其中，甲以“放貸收息”方式向在C區(qū)經(jīng)辦生產(chǎn)型企業(yè)的商人乙、丙、丁、戊、己、庚索取錢財(cái)，具體如下：

　　1.2016年至2019年，甲明知商人乙無(wú)借款需求，仍以其擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長(zhǎng)時(shí)為乙提供過(guò)幫助（當(dāng)時(shí)乙未提出請(qǐng)托，也未與甲約定行受賄之事），主動(dòng)向乙提出“高息放貸”，并約定年利率20%。乙考慮甲在擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長(zhǎng)期間對(duì)其公司在環(huán)保方面提供的幫助，以及甲調(diào)任C區(qū)科委主任后仍能對(duì)其產(chǎn)生制約和影響，陸續(xù)接受甲出借款項(xiàng)共計(jì)140萬(wàn)元。至2019年，甲以“放貸收息”為名，共向乙收取“利息”50萬(wàn)元。

　　2.2019年初，甲明知商人丙無(wú)借款需求，仍利用其擔(dān)任C區(qū)科委主任的職務(wù)便利，主動(dòng)向丙提出“高息放貸”，出借款項(xiàng)90萬(wàn)元。丙考慮甲對(duì)其公司在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和研發(fā)補(bǔ)貼申報(bào)等方面的影響力和制約力，接受甲出借款項(xiàng)。半年后，甲收回本息共計(jì)100萬(wàn)元。2020年，甲以同樣的方式向丙出借資金100萬(wàn)元，至2023年，收取“利息”50萬(wàn)元。甲以“放貸收息”為名，共向丙收取“利息”60萬(wàn)元。

　　3.2020年，甲明知商人丁、戊、己無(wú)借款需求，仍利用其擔(dān)任C區(qū)科委主任的職務(wù)便利，主動(dòng)提出向丁、戊、己“高息放貸”，并約定20%至25%不等的年利率。丁、戊、己考慮甲對(duì)其公司在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和研發(fā)補(bǔ)貼申報(bào)等方面的影響力和制約力，接受甲出借款項(xiàng)。甲從而以“放貸收息”方式分別向丁、戊、己收取“利息”45萬(wàn)元、70萬(wàn)元、10萬(wàn)元。

　　4.2023年初，甲明知商人庚無(wú)借款需求，仍利用其擔(dān)任C區(qū)科委主任的職務(wù)便利，主動(dòng)提出向庚出借款項(xiàng)140萬(wàn)元，年利率20%。庚起初未予同意，但考慮甲對(duì)其公司在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和研發(fā)補(bǔ)貼申報(bào)等方面的影響力和制約力，經(jīng)與甲協(xié)商，接受甲出借款項(xiàng)140萬(wàn)元，年利率10%，借期三年，共計(jì)應(yīng)支付“利息”42萬(wàn)元。甲因被立案審查調(diào)查而未能實(shí)際收取該42萬(wàn)元。

　　查處過(guò)程：

　　【立案審查調(diào)查】2023年4月24日，C區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對(duì)甲涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查，同年5月15日，經(jīng)批準(zhǔn)，對(duì)甲采取留置措施。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2023年7月27日，甲受到開除黨籍、開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2023年7月27日，C區(qū)監(jiān)委將甲涉嫌受賄罪一案移送C區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2023年8月31日，C區(qū)人民檢察院以甲涉嫌受賄罪，向C區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年9月14日，C區(qū)人民法院以甲犯受賄罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金30萬(wàn)元。

　　甲向轄區(qū)多名商人“放貸收息”，其行為是否為民間借貸？

　　張海濤：本案中，甲主動(dòng)向在轄區(qū)經(jīng)辦生產(chǎn)型企業(yè)的多名商人放貸，通過(guò)虛構(gòu)借貸合意、設(shè)定高額利率等手段，以“利息”名義長(zhǎng)期索取這些商人財(cái)物共計(jì)235萬(wàn)元。經(jīng)梳理，甲“放貸收息”主要實(shí)施了以下步驟：

　　第一步：目標(biāo)篩選。利用職務(wù)上的便利結(jié)識(shí)轄區(qū)諸多商人，從中篩選企業(yè)盈利狀況好、資金充裕的人，明知對(duì)方無(wú)實(shí)際資金需求，出借資金不會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。

　　第二步：強(qiáng)制締約。主動(dòng)提出以高額利率出借款項(xiàng)，相關(guān)商人因畏懼甲對(duì)其公司在環(huán)保監(jiān)管、研發(fā)補(bǔ)貼申報(bào)等方面的制約力和影響力被迫接受。

　　第三步：收取“利息”。在明知借款人無(wú)真實(shí)資金需求情況下，通過(guò)借貸關(guān)系的名義獲取高額“利息”，累計(jì)收取“利息”235萬(wàn)元，另有42萬(wàn)元因被審查調(diào)查而未能實(shí)際收取。

　　從表象上看，甲與這些商人確實(shí)簽訂了借款協(xié)議，約定了利息支付方式和還款期限，形式上符合民間借貸的基本條件，但對(duì)甲行為的最終認(rèn)定不能僅看表面，而應(yīng)根據(jù)其行為的本質(zhì)作出準(zhǔn)確認(rèn)定。

　　張斌：甲的行為本質(zhì)明顯區(qū)別于正常民間借貸。

　　第一，正常民間借貸主體是平等的民事主體，雙方在法律地位上不存在職務(wù)上的管理、制約等特殊關(guān)系。而本案中，甲與其放貸的商人具有行政管理與被管理關(guān)系，甲的職權(quán)能對(duì)“借錢”的商人產(chǎn)生制約，雙方并非平等的民事主體。具體而言，甲擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長(zhǎng)時(shí)，負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)環(huán)境保護(hù)工作的全面管理和監(jiān)督，對(duì)轄區(qū)內(nèi)企業(yè)的相關(guān)環(huán)保工作具有直接的主管職權(quán)。當(dāng)時(shí)乙在C區(qū)經(jīng)辦的企業(yè)受到過(guò)甲對(duì)其環(huán)保監(jiān)管方面的幫助，甲正是基于此以“放貸收息”為名向乙索取高額“利息”。甲在離開環(huán)保局局長(zhǎng)崗位后到科委任職，科委主要負(fù)責(zé)轄區(qū)科技政策制定、創(chuàng)新資源統(tǒng)籌、科研項(xiàng)目管理、科技成果轉(zhuǎn)化、科技企業(yè)服務(wù)等，可以通過(guò)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定、研發(fā)補(bǔ)貼申報(bào)等方面為企業(yè)降低成本，可以為企業(yè)提供技術(shù)、資金、人才等支持，還可以通過(guò)標(biāo)準(zhǔn)制定，監(jiān)管規(guī)范企業(yè)行為，這些權(quán)責(zé)均可能對(duì)其放貸的企業(yè)生產(chǎn)發(fā)展產(chǎn)生影響。所以，甲在任不同職務(wù)期間，與其所放貸的商人之間都為行政管理關(guān)系，而非平等民事主體關(guān)系。

　　第二，正常民間借貸中，雙方系基于真實(shí)意思表示形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，借款人有真實(shí)的資金需求，出借人目的是通過(guò)出借錢款獲取合法利息收益，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益是正當(dāng)?shù)摹１景钢校?ldquo;借錢”的商人資金充裕，沒(méi)有真實(shí)資金需求，甲明知對(duì)方無(wú)資金需求，主動(dòng)提出出借錢款，這些商人接受錢款并支付高息系考慮到其職權(quán)可能對(duì)公司產(chǎn)生影響而非自愿，這一點(diǎn)也不同于正常民間借貸。

　　第三，正常的民間借貸行為，借貸雙方通過(guò)平時(shí)交往通常建立了較為穩(wěn)固的信任關(guān)系，且平時(shí)也可能存在資金往來(lái)情況。本案中，甲與其放貸的商人之間除了平時(shí)僅有的工作上的聯(lián)系之外，基本沒(méi)有其他私人交往，在甲突然提出“高息放貸”之前，雙方平時(shí)也無(wú)經(jīng)濟(jì)往來(lái)，這也是異常的。

　　第四，正常民間借貸中，出借人通常需要承受市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，本息能否順利收回存在一定的不確定性。本案中，甲精心挑選其行政管理對(duì)象中資金實(shí)力雄厚的商人“放貸”，進(jìn)而獲取高額“利息”，幾乎不存在市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，且除了案發(fā)時(shí)尚未到期的借款以外，其他利息已經(jīng)全部?jī)冬F(xiàn)，這種行為模式明顯不同于正常的民間借貸。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便甲以“放貸收息”方式向轄區(qū)多名商人收取“利息”的行為不妥，也應(yīng)認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律而非受賄犯罪，如何看待這種觀點(diǎn)？

　　張凱：本案中，甲曾利用擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長(zhǎng)的職務(wù)便利為乙提供過(guò)幫助，盡管當(dāng)時(shí)乙并未提出請(qǐng)托，也未與甲就行受賄有過(guò)約定，但根據(jù)2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》相關(guān)規(guī)定，履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰。因此甲以“放貸收息”方式向乙收取“利息”構(gòu)成受賄沒(méi)有爭(zhēng)議。但對(duì)于丙、丁等商人而言，甲尚未利用職權(quán)為他們謀取利益，其行為應(yīng)如何定性產(chǎn)生了爭(zhēng)議。

　　第一種意見認(rèn)為，2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十條規(guī)定，“借用管理和服務(wù)對(duì)象的錢款、住房、車輛等，影響公正執(zhí)行公務(wù)，情節(jié)較重的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看或者開除黨籍處分。通過(guò)民間借貸等金融活動(dòng)獲取大額回報(bào)，影響公正執(zhí)行公務(wù)的，依照前款規(guī)定處理。”甲向丙、丁等商人“高息放貸”，但未為這些人謀取過(guò)利益，即便其行為不妥，也不過(guò)是作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部通過(guò)民間借貸獲取大額回報(bào)的違紀(jì)行為，不構(gòu)成受賄。第二種意見認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十五條規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”根據(jù)刑法規(guī)定，索賄并不需要具備謀利事項(xiàng)，甲作為國(guó)家工作人員，利用其擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長(zhǎng)、科委主任等職務(wù)便利，通過(guò)“放貸收息”方式向轄區(qū)內(nèi)具有行政管理關(guān)系的丙、丁等多名商人索取財(cái)物，應(yīng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰。

　　我們贊同第二種意見。對(duì)甲的行為需綜合全案證據(jù)和事實(shí)來(lái)分析。

　　第一，從主觀故意來(lái)看。通過(guò)民間借貸方式獲取大額回報(bào)的違紀(jì)行為主觀上是以借貸方式獲取大額回報(bào)，而非以職權(quán)或者職務(wù)上的影響相要挾、做交換。甲作為黨員干部、國(guó)家工作人員，明知自己的職權(quán)能制約和影響丙、丁等商人的公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，仍以放貸為名收取高額“利息”，本質(zhì)是以權(quán)謀私，是一種權(quán)錢交易的主觀故意心態(tài)。

　　第二，從是否具有真實(shí)資金需求來(lái)看。通過(guò)民間借貸方式獲取大額回報(bào)的違紀(jì)行為，可能存在借貸利率高、借貸對(duì)象為管理服務(wù)對(duì)象等特殊情況，但借款方的確存在真實(shí)資金需求，借貸關(guān)系是真實(shí)的。而本案中，丙、丁等商人本身資金實(shí)力雄厚，根本沒(méi)有資金需求，其中有人甚至在甲一開始提出“高息放貸”時(shí)表示拒絕。甲明知這些商人沒(méi)有資金需求，仍單方面提出出借錢款并強(qiáng)制締約，據(jù)此獲得高額“利息”。

　　第三，從獲取回報(bào)的性質(zhì)來(lái)看，通過(guò)民間借貸方式獲取大額回報(bào)的違紀(jì)行為，實(shí)質(zhì)是以民間借貸方式從事營(yíng)利活動(dòng)，是通過(guò)出借資金獲取利息，本質(zhì)是“錢生錢”。而甲的行為，其真實(shí)的對(duì)價(jià)是手中的公權(quán)力，通過(guò)職權(quán)形成的威懾力達(dá)成利益輸送，本質(zhì)是“權(quán)換錢”。

　　第四，從社會(huì)危害性來(lái)看。通過(guò)民間借貸方式獲取大額回報(bào)的違紀(jì)行為，可能影響公正執(zhí)行公務(wù)，相比受賄罪其社會(huì)危害性相對(duì)較小，將其作為違紀(jì)行為予以規(guī)制，主要是為了防止?jié)撛诘牧疂嶏L(fēng)險(xiǎn)。而甲強(qiáng)制與無(wú)資金需求的管理服務(wù)對(duì)象締約放貸，甚至在有人明確表示拒絕后，還“討價(jià)還價(jià)”降低利率，其行為則嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，扭曲了公權(quán)力的運(yùn)行規(guī)則，其行為的嚴(yán)重后果和惡劣影響遠(yuǎn)超違紀(jì)行為。

　　綜上，甲利用其擔(dān)任C區(qū)環(huán)保局局長(zhǎng)以及C區(qū)科委主任等職務(wù)上的便利，挑選在C區(qū)經(jīng)辦生產(chǎn)型企業(yè)且資金實(shí)力雄厚的商人，明知對(duì)方無(wú)資金需求，仍主動(dòng)提出出借錢款并約定高額利率，進(jìn)而獲取高額“利息”，系以“放貸收息”為名的索賄，構(gòu)成受賄罪。

　　甲收取的“利息”是否應(yīng)全部計(jì)入犯罪數(shù)額，是否需扣除當(dāng)?shù)孛耖g借貸利率對(duì)應(yīng)的利息部分？商人庚尚未支付的“利息”是否應(yīng)計(jì)入甲的犯罪數(shù)額？

　　謝斌：判斷甲收取的“利息”是否應(yīng)扣除當(dāng)?shù)孛耖g借貸利率對(duì)應(yīng)的正常利息部分，關(guān)鍵在于判斷甲的行為本質(zhì)。甲的行為既已排除正常民間借貸的可能，即便其收取的“利息”未高于法律保護(hù)的利率上限，也不能用民間借貸的標(biāo)準(zhǔn)加以評(píng)判。甲和其放貸對(duì)象存在管理與被管理、制約與被制約等關(guān)系，放貸只是掩蓋其受賄的手段，實(shí)質(zhì)上是索賄，對(duì)其出借款項(xiàng)所收“利息”應(yīng)作整體否定性評(píng)價(jià)。因此，其收取的“利息”不存在扣除合理利息部分的法律基礎(chǔ)，而應(yīng)全部計(jì)入受賄數(shù)額。

　　甲已實(shí)際收取的235萬(wàn)元“利息”無(wú)疑屬于受賄既遂，乙、丙、丁等人已將錢款交付，甲也實(shí)際控制了這些款項(xiàng)，符合犯罪既遂的要件。甲向庚出借140萬(wàn)元后因被審查調(diào)查尚未收取“利息”，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂，理由如下：

　　從犯罪構(gòu)成看，甲利用職務(wù)上的便利主動(dòng)向庚出借款項(xiàng)并約定利率，庚迫于甲的職權(quán)影響接受，雙方已就具體數(shù)額約定一致，甲這種以借貸之名行索賄之實(shí)的行為，嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，符合受賄罪的本質(zhì)特征。

　　從犯罪形態(tài)看，甲因被審查調(diào)查導(dǎo)致無(wú)法按約定收取“利息”，犯罪目的未能實(shí)現(xiàn)，屬于因犯罪人意志以外的原因而未得逞，但甲已經(jīng)著手實(shí)施犯罪行為，具備了相應(yīng)的犯罪故意，只是由于客觀因素使其犯罪行為無(wú)法繼續(xù)推進(jìn)，系犯罪未遂。從社會(huì)危害性來(lái)看，雖然甲未實(shí)際收取這部分“利息”，但其行為已經(jīng)損害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。按照犯罪未遂處理，既符合司法實(shí)踐認(rèn)定的一貫標(biāo)準(zhǔn)，亦能對(duì)潛在的違法犯罪行為形成有力震懾。

　　綜上所述，甲通過(guò)“放貸收息”的方式構(gòu)成受賄罪的犯罪數(shù)額為277萬(wàn)元，其中既遂部分235萬(wàn)元，未遂部分42萬(wàn)元。